借用POS机盗刷信用卡并转移犯罪所得的行为是否构成自我洗钱

为切实加强检察理论与实践研究，进一步推动检察工作高质量发展，即日起，鲁检察新媒体将开设【实践研究】专栏，分享观点和专家、学者、检察业务专家对法律实务的解读。今天，卢建军将分享《借POS机盗刷信用卡、转移犯罪所得的行为是否构成自我洗钱》一文，敬请关注。

特邀嘉宾

何平

（华东政法大学刑法学院教授）

贝锦鑫

（最高人民检察院第四检察院分管检察官）

罗明芳

（福建省晋江市人民检察院第三检察院主任）

李某是一名POS机推广人员，曾为刘2 POS机办理过手续。后来，刘某以POS机不好用为由，让李某为POS机办理解绑手续。李某趁机让刘某提供绑定的信用卡、身份证和手机。 2019年10月至2020年1月，在刘某不知情的情况下，李某使用POS机在便利店以消费形式刷刘某的3张信用卡15次，合计人民币1.4万元。

2019年11月至2021年5月，李曾多次帮助陈某提高信用卡额度，降低POS机刷卡率，在陈某不注意的情况下，使用小额免密码支付他利用随身携带的POS机盗取了陈某名下的8张信用卡，共计9万余元。与此同时，李某盗用刘某信用卡的行为被发现后，其本人的POS机也被查获。在取保候审期间，李某继续借用他人的POS机进行诈骗。

2021年3月1日至5月3日，李先生借用同事吴先生的POS机，刷了陈先生19笔信用卡资金，合计1.8万余元资金到达 Account 到与吴的 POS 机绑定的商家银行账户。收到诈骗款项后，吴某在李某的指示下，清点每天收到的多笔诈骗款项，扣除费率，然后用微信转账将结清的款项转给公司。李。

积分

关于李某使用吴某的POS机从被盗信用卡中收款，第一个意见是李某使用吴某的POS机从他人信用卡中收取款项。 ，仍是“冒用他人信用卡”行为的组成部分，因此可以对“信用卡诈骗”罪进行全面评价；后续李某要求吴某以简单的方式将钱转回给自己，不隐瞒，隐瞒犯罪所得的实际效果应该被视为上游犯罪的“不受惩罚”的行为。

第二种意见是，李某利用吴某的POS机收取了谓词犯罪所得，然后让吴通过微信转账将钱转回给自己，从而增强了谓词犯罪所得及其利益。隐瞒收入本质上是一种“漂白黑钱”的行为，违反了理财秩序的独立合法权益。需要根据洗钱罪分别认定，与上游犯罪一并处罚。

第三意见认为，李某使用他人的POS机刷卡，属于单一行为，侵犯多个不同合法权益，同时实施多项犯罪。根据判决原则，判决从重罪开始，即按照信用卡诈骗罪处理。至于李某要求吴某将钱转回给自己，应视为“事后不罚”，不再单独评价。

关于吴某将POS机借给李某使用，然后根据李某要求扣除费用后通过微信转账将钱转回给李某的行为，第一意见是吴某不知道具体目的李某借用POS机，也不“知道”收款的性质如何洗钱不会被追查到，不能认定其有掩饰或隐瞒犯罪所得来源和性质的目的，不构成犯罪第二意见认为，根据相关司法解释，“无正当理由，以非法方式协助转换、转移财产”的行为，可以认定为“明知行为人无明确证据证明其不正当行为”。肇事者不知道。” “财产是犯罪所得及其收益。吴一方面将POS机借给李某使用，另一方面将李某盗取的信用卡钱还给李某，帮助李某进行了使用信用卡交易套现后转移财产的违法行为。牟利的违法行为是“明知故犯”，应作为洗钱罪的共犯处理。

问题一：自我洗钱的犯罪界限

主持人：

刑法修正案（十一）将洗钱纳入监管范围。同时，刑法第191条列举了四种典型的洗钱行为，并保留了底线。在本案中，李某借吴某的POS机收赃，刷卡资金并要求吴某将上述资金转回自己的行为是否构成第一百九十一条规定的洗钱行为？是否掌握了自洗钱罪的性质？

何平：

在确定洗钱罪的过程中，司法机关主要关注行为人的客观行为和主观有罪这两个核心要件，同时对法益的侵害。它通常是基于肇事者的犯罪行为的事后评估。由于可以通过客观行为来推定主观有罪，因此司法机关更加重视犯罪人的客观行为。账户中的资金被吴先生指示每天清点多笔被盗资金并扣除手续费，然后通过微信转账的方式转回给他。这一事实客观上符合刑法关于洗钱犯罪客观要件的规定，属于以转移方式转移资金。需要说明的是，本案的上游犯罪为信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪中的非法占有可以是本人非法占有，也可以是他人非法占有。李某将他人资金转入吴某银行账户已构成非法占有。信用卡诈骗罪已经完成。即受害人失去对财产的控制权，肇事者非法控制财产，李某将他人资金转入吴某银行账户，构成信用卡诈骗。犯罪已成。同时，吴某每天将多笔被盗资金组合起来，扣除手续费后通过微信转账转回给李某的行为，使得犯罪所得与李某的其他财物混为一谈，在一定程度上增加了犯罪所得。给司法​​机关查处犯罪造成困难，扰乱了金融管理秩序。但是，据此认定李某构成洗钱罪的难点在于，李某的主观意图是否为隐瞒、隐瞒犯罪所得来源和性质。换言之，李某的主观故意仅仅是非法持有信用卡诈骗罪的犯罪所得，还是对犯罪所得的来源和性质进行了伪装和隐瞒？这需要司法当局证明，至少通过推定。当然，本案中，李某转移犯罪资金的洗钱方式一般并不复杂，与非法占有目的和非法占有信用卡诈骗罪存在一定的重叠和重叠。因此，即使可以认定李某的行为构成洗钱罪，在量刑时也不会如此。应尽量轻，以符合罪刑相适应的原则。

贝锦鑫：

刑法修正案（十一）删去“明知”、“协助”等字眼，消除了本条规定适用于自我洗钱的文字障碍，使上游犯罪者的伪装或隐瞒犯罪所得及其所得的来源和性质的，应当予以洗钱。金钱犯罪应当追究刑事责任。上游犯罪本身构成洗钱，其行为需要符合《刑法》第一百九十一条规定的构成要件。刑法第一百九十一条规定，“以掩饰、隐瞒……的来源和性质为目的”和“有下列行为之一的……”均属于洗钱罪的表现形式，所以不能简单地执行法律。列出的五种行为之一的情况直接等同于洗钱罪。例如，为了实施受贿罪s、国家工作人员借用他人银行账户收受行贿人的贿赂，使用他人提供的资金账户属于上游犯罪，而不是上游犯罪后犯罪所得的来源和性质掩盖或隐瞒不构成洗钱罪。

在被判洗钱后，并非所有上游犯罪者对犯罪所得及其所得的处置都属于洗钱。例如，上游犯罪人直接将犯罪所得用于日常消费，不掩盖或隐瞒犯罪所得的来源和性质，不构成自我洗钱。实践中，犯罪所得及其收益的处置十分复杂，需要兼顾洗钱犯罪的犯罪构成和刑法适用的基本原则。对于上游犯罪人利用他人账户收受犯罪所得进而取得犯罪所得的行为，如何定性尚需进一步分析：例如，七类上游犯罪中，主要目的犯罪本身通常是上游犯罪的主要目的。对于通过接收犯罪所得的资金账户直接向上游犯罪者转移资金的行为（犯罪所得为现金的直接交付现金）是否应受惩罚，尚有进一步讨论的余地。但是，如果在取得犯罪所得的过程中混入其他变相、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为，例如上游犯罪人要求提供资金账户的人将资金转移到其他账户，该行为已经超出了对上游犯罪的评价范围，符合洗钱罪的构成，可以认定为自身洗钱。

罗明芳：

洗钱罪本质上是一种将特定上游犯罪的犯罪所得合法化，隐瞒其来源和性质，扰乱金融管理秩序的犯罪行为。本案中，李某借吴某POS机盗窃，赃款进入吴某POS机绑定商户银行账户。这不仅是信用卡诈骗罪的完成，也是自我洗钱罪的开端。同时，吴收到赃款后，也没有直接将其一一转给李某。相反，他每天清点多笔赃款，扣除费用，然后通过微信账号将其转回给李某。这样就掩盖了被盗资金与转入李某的资金一一对应关系，人为切断资金链，客观上达到了伪装、隐瞒信用卡诈骗犯罪所得来源和性质的效果。 ，应该被评估为洗钱。

问题二：洗钱罪对行为人的主观要求

主持人：

刑法修正案（十一）删除了洗钱罪中的“明知”和“协助”要件，没有明确规定犯罪的主观要件。从法律的角度来看，洗钱罪的主观方面是什么？洗钱和他的洗钱有什么区别？在这种情况下，如何通过李某要求吴将被盗信用卡资金转回自己的方式来考察李某的主观心理？

何平：

刑法修正案（十一）删除“明知”的表述，降低了洗钱罪主观方面的认定难度，表明“明知”的认定不需要符合非常严格的标准，有助于改善洗钱犯罪“应用难”的现实困境，同时这也是对洗钱行为定罪的自然要求——当上游犯罪者进一步实施洗钱行为时，他当然“知道”他行为对象的性质和来源。

删除“明知”一语后，需对自身洗钱及其他洗钱的证明标准进行处理。 “明知”二字原本是对演员主观状态的描述。但是，正确把握主观要件的证明程度仍然非常重要。对于洗钱行为人来说，只要能够证明自己实施了上游犯罪，就不需要证明上游犯罪的收益或收益的来源和性质。” “明知故犯”，因为这是一个不言而喻的问题。然而，洗钱中的“知”仍需证明。此外，还应注意区分刑法总则中的“明知”和具体条文中的“明知”。在刑法总则中，对犯罪的“明知”是犯罪意图的自然建构，是行为人对有害行为及相应有害结果的整体、普遍认识，而不仅限于对犯罪行为的认识。行为的对象和行为的具体情况。 “明知故犯”属于引起注意的规定。即使“明知”一词没有写清楚，在理解该条款时仍应有“明知”的要求，否则加害人无法对有害行为及相应的有害结果有一个整体的认识。 ，一般的理解，是不可能成立相应的故意犯罪的。因此，在洗钱等犯罪客体的故意犯罪中，行为人对犯罪客体的“知悉”是犯罪成立的必要条件。因此，删除“明知”是对主观要件证明标准的降低，但不应否认行为人应具有“明知”的主观状态。

北京鑫：

刑法修正案（十一） 删除“明知”、“协助”等表达的目的是为了消除自我洗钱的文字障碍。此次修改并未改变犯罪的主观方面洗钱与其他洗钱的主观要件均包含两个层面的内容：首先，行为人应当主观地认定行为客体是七类上游犯罪所得，其次，洗钱罪属于故意犯罪，犯罪人必须具有隐瞒七类上游犯罪所得的来源和性质的主观意图，所得收益。行为人是否有主观意图，一般可以通过其客观行为来判断。例如，如果行为人转移犯罪所得向他人提供的资金账户或跨境转移，通常可以认定其变相、隐匿犯罪所得来源。并且是故意的。但是，如果确有证据证明行为人没有上述主观故意，则不构成洗钱罪。

罗明芳：

刑法修正案（十一）没有改变洗钱罪为故意犯罪的性质；从法律上看，该犯罪的主观方面仍然是故意的。本案中，李用自己的POS机刷刘某的信用卡，陈某的信用卡一开始是用自己的POS机，自己的POS机被没收。以他以往的经验取名，而是用借吴某的POS机盗取他人信用卡的方法作案。司法机关，李某并没有要求吴某一一归还，而是要求吴某每天支付多笔赃款，经过清点金额后通过微信返还给自己，因此可以确定李某有意图掩盖和隐瞒他盗窃和刷别人信用卡的犯罪所得的来源和性质。

p>

问题3：如何处理自我洗钱犯罪与上游犯罪的关系

主持人：

受传统“事后不罚”理论的影响，《刑法修正案》（十一）实施前一般不单独对自身洗钱行为进行评估。本案中，李某借用吴某的POS机器接收被盗的信用卡资金并要求吴将钱转回给自己，这与前述李的被盗信用卡行为不同，陈的信用卡行为之间的关系非常密切，您如何评价这两种行为？李的行为涉嫌数罪，是否应数罪并罚？

何平：

洗钱罪与上游犯罪的构成要件不同。应当明确，自洗钱不同于传统的赃物犯罪，即转移、转换、伪装、隐匿上游犯罪所得或收益，而不是简单地占有、窝藏、使用、消费等。 .，自洗钱源于上游犯罪——尽管自洗钱与上游犯罪之间存在密切的关系，但两者应以数罪并罚。李某涉嫌信用卡诈骗罪和洗钱罪，数罪并罚符合刑事立法精神。但是，即使认定李某的行为构成洗钱，由于其实施的洗钱行为与信用卡诈骗密切相关，其主观恶意和客观危害都不是很严重，所以在量刑时洗钱，应尽量从轻，遵守量刑相称的原则。

贝锦鑫：

基于加大处罚力度和维护国家金融安全的需要，已被刑法修正案修正（十一），现行刑法已将自我洗钱定为犯罪，所以在司法实践中，不应再将自身洗钱视为事后不予惩处，否则将偏离修法精神。多罪并罚，在司法实践中普遍以多罪并罚，一方面，这符合修法的精神；另一方面，在上游犯罪和洗钱犯罪的构成要件上有所不同。在适当界定自身洗钱范围的情况下，上游犯罪与自身洗钱犯罪不存在重复评价，并且没有暗示、想象中的合作竞争等数学基础。

罗明芳：

刑法修正案（十一）将自身洗钱定为刑事犯罪，即犯罪人实施上游犯罪后，为了掩盖和隐瞒其犯罪所得以及所产生收入的来源和性质，并自行进行各种动态“漂白”行为，单独构成洗钱罪，与上游犯罪并列处罚。动态“漂白”行为不同于上游犯罪。作为持有和窝藏犯罪所得——“漂白”行为，掩盖和隐瞒犯罪所得和所得的来源和性质，增强了其隐蔽性，为其披上了合法合法的“外衣”，这使得司法机关打击上游犯罪、追回金钱损失的难度加大。

本案中，李某转移犯罪所得的行为与盗刷信用卡行为明显不同。他利用多种支付方式的工具清洗赃款，模糊了赃款与转款的对应关系，切断了资金链之间的联系，增强了信用卡诈骗犯罪收益的隐蔽性。因此，应按照信用卡诈骗罪和洗钱罪对李某进行起诉。对多项罪行的惩罚。

问题 4：识别洗钱犯罪的同谋

主持人：

在行为人构成洗钱犯罪的情况下，提供资金账户并协助转移、转换财产的人在什么情况下构成洗钱犯罪的共犯？在这种情况下，如何确定吴将POS机借给李使用？根据李的要求将收到的钱退还给李的行为的性质？如何辨别吴的主观心态？

何平：

洗钱罪最重要的两个构成要件是主观知悉和客观隐瞒和隐瞒。对于自我洗钱，只要证明行为人实施了上游犯罪，其主观知悉不需要特别证明如何洗钱不会被追查到，但需要证明行为人客观地实施了转移转化。就其洗钱而言，需要证明行为人主观上知道其来源于七类上游犯罪及其产生的收益，并且客观上已经获得、持有、使用、转移、转换、隐匿。 、隐瞒等。但是，洗钱行为人的主观认识只是洗钱犯罪的前提。构成上游犯罪的共同犯罪，还必须证明行为人与上游犯罪具有实施犯罪的“共同犯罪意图”。因此，有必要对明知他人实施上游犯罪而提供帮助的人是否构成上游犯罪或洗钱犯罪的共同犯罪作出具体判断。这里区分的关键在于上游犯罪 上游犯罪是在进行中还是已经实施。上游犯罪已经实施的，不能构成上游犯罪的共同犯罪。但是，即使上游犯罪未实施，如果上游犯罪是连续犯罪，不排除行为人将已完成行为的犯罪所得的一部分转移、转换、变相或者隐匿的，构成犯罪。洗钱罪。

本案中，如果吴某在李某时实施信用卡诈骗案前，与李某合谋，在实施信用卡诈骗案和处理犯罪所得方面做出了明确的分工。则吴、李构成信用卡诈骗罪、洗钱罪；如果吴不配合李某事前串谋，但李某实施信用卡诈骗后，明知是上游犯罪所得，却帮助李某掩盖、隐瞒犯罪所得，则吴某仅构成洗钱，而李某构成了信用卡诈骗和洗钱罪；如果吴某辩称自己对李某信用卡诈骗一无所知，且司法机关不能推断吴某知道其转让或转换的财产来源于李某信用卡诈骗，则吴某某的行为不构成犯罪.

贝锦鑫：

自行洗钱罪被定罪后，上游犯罪与洗钱罪的共同犯罪仍应依照刑法关于共同犯罪的规定处理。上游犯罪者在自身洗钱过程中，他人以洗钱的共同意图为上游犯罪者实施洗钱提供帮助，构成洗钱罪。在自行洗钱案件中，上游犯罪人对犯罪所得性质的了解是不言而喻的，但对于帮助上游犯罪人洗钱的人，如果不供认，则需要借助其他证据来证明证明他的主观知觉内容。因此，在办案中，应注意对其洗钱犯罪主体相关证据的收集、审查和判断。反之，帮助洗钱的行为人只能证明自己知道或者应当知道其行为对象是其他犯罪所得以及刑法第一百九十一条规定以外的其他所得的，应当隐瞒或者隐瞒犯罪所得。 ，以犯罪所得罪定罪处罚；不能证明知道或者应当知道是犯罪所得及其产生的所得的，不构成犯罪。

罗明芳：

在认定其洗钱犯罪的情况下，犯罪人必须满足“知道”的要求。洗钱犯罪分子到案后往往否认“明知”财产来源违法，因此在取证中不易突破；而此类案件往往资金流向复杂，转移操作密集，侦查人员难以提取相关证据。因此，“推定”作为司法证明的替代方式，常被用来解决此类案件的司法证明难问题。同时，推定的结论应当允许行为人进行抗辩——只有在行为人没有抗辩或者抗辩无效的情况下，才能正式确认推定的事实。总之，“明知”的认定，应根据犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，有关财物的种类、数额、转移方式，以及供述等主客观证据。和犯罪嫌疑人、被告人的辩护。综合考虑。

在办案时，立案证据显示，李先生没有告知吴先生借用POS机的目的，也没有告知他刷的钱的性质。吴某借同事关系借了一台POS机，对李某盗刷他人信用卡的行为一无所知。吴的POS机绑定的银行卡是他的工资卡，一般是绑定微信账号使用的。因此，吴某可以直接通过微信转账将自己刷POS机收到的钱转给李某。另外，目前信用卡透支套现的现象比较普遍，不能主观上推定吴某协助李某“套现”，明知李某犯了信用卡诈骗罪。综上所述，吴不知道李借POS机的目的，也不能推测他主观上“知道”他收到的钱的性质。因此，不能确定其隐匿犯罪所得及其来源。和目的的性质。因此，吴不应对其行为承担刑事责任。

问题5：关于案件的定性

主持人：

本案肇事者的行为应如何处罚？

何平：

本案中，李某是否构成信用卡诈骗罪，是否构成洗钱罪，需要详细分析。如果李某将信用卡诈骗犯罪所得与吴某银行账户中的合法财产混为一谈，以某种方式隐瞒“黑钱”的非法来源，或利用多次频繁交易掩盖财产的违法性质，则应认定其实施信用卡诈骗罪后指使他人转账的行为，构成洗钱罪，与信用卡诈骗罪并列处罚。如果李某将信用卡诈骗罪的收益从吴某的银行账户转移到自己的银行账户，根本无法掩盖或隐瞒其来源和性质，而只是进行了占有和使用行为，不应被认定为自我洗钱罪，则李某仅构成信用卡诈骗罪。

罗明芳：

本案中，李先生盗刷刘先生、陈先生信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，罪额应累计计算。此外，2021年3月1日至5月3日，李某借用吴某POS机19次刷陈某信用卡资金，通过更改资金结算次数和支付方式，转出资金1.8万用于覆盖隐瞒资金来源和性质。这种行为属于自我洗钱行为，构成洗钱罪。因此，李某的行为分别构成了信用卡诈骗罪和洗钱罪，应一并处罚。

本文为节略，全文见《人民检察院》2022年第6期